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鉴定与反鉴定的缠斗

《侵权责任法》时代

时间:2014-07-24 16:43来源:医师报 作者:徐江
《侵权责任法》时代

转眼间,《侵权责任法》颁布已四年多了。新法颁布之时,有人认为医疗纠纷的处理会发生翻天覆地的变化,这个变化不仅在于《医疗事故处理条例》的赔偿标准被废止,更主要在于其中“医疗损害责任”章有些条款赋予了法官可以不借助专家的医疗鉴定而直接适用法律处理医疗纠纷诉讼的权利。

但三年多的司法实践表明,对于医疗损害责任纠纷诉讼,法官断不了“鉴定”的奶水,按照鉴定意见判案则是常态,没有鉴定意见,也要拿鉴定判案,围绕为什么没有送决定或者为什么鉴定机构没有进行鉴定来判断当事人是否完成举证责任,或者是否适用《侵权责任法》的某一条款,如第55条或第58条。

医疗损害责任纠纷诉讼案件涉及的都是专业问题,需要进行鉴定。对于这点,法官以及诉讼当事人没有任何争议,有争议的是到什么样的鉴定机构进行鉴定。《侵权责任法》实施之前,存在法医机构鉴定和医学会鉴定之争,患者方认为医学会与医疗机构有太密切的利益关系而对其不信任,医疗机构认为法医机构的鉴定人员没有临床经验根本就不胜任。医学会鉴定让人诟病的还有鉴定人员不出庭作证,在新修订《民事诉讼法》实施之后这样的抨击声音更加激烈。

鉴定机构的选择之争只是解决让对方有不要获得诉讼利益的可能性问题。在《侵权责任法》实施之前,原告方的诉讼策略就是寻找病历的缺陷,反对鉴定。

提供真实与完整的病历给鉴定机构,是医疗机构完成举证责任的前提。如果被告病历不存在缺陷,被告可以通过申请鉴定来进行举证,但如果病历存在缺陷,使得病历不具真实性或者完整性,无论是根据卫生部颁布的医疗事故鉴定规则还是司法部的鉴定规则,鉴定机构可能不予受理、中止、终止或者退回鉴定,一旦出现这样的情形,医疗机构就不能完成举证责任而败诉。

然而,运用这一策略而失败的案例也不在少数。因为从病历缺陷的发现到病历不真实或者不完整的确认并非轻而易举,其中有太多的主观因素。还有“缺陷”是不是“缺陷”也存在争议。不管怎么说,病历存在缺陷的医疗损害责任纠纷诉讼的过程,就某种程度而言,就是鉴定与反鉴定的缠斗史。

 《侵权责任法》颁布后,一般认为,医疗机构不再承担举证责任,而是由原告承担医疗机构存在过错以及医疗行为与损害之间的因果关系的举证责任。但鉴定所需的资料主要是病历,而病历为医务人员所写,对于住院患者,病历则为医疗机构掌控,为了防止医疗机构在提供病历上为患者制造障碍,该法第58条第2项规定了医疗机构拒绝提供或者隐匿病历的话,则推定存在过错,该法第3项规定了医疗机构篡改或者伪造病历等,也推定为存在过错。由此,《侵权责任法》实施之后,鉴定与反鉴定的缠斗注定继续上演。

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